3月28日，由四川省律师协会举办的第四届律师“十佳代理词”“十佳辩护词”发布会暨2024年度专业委员会主任联席会在成都召开。司法厅党委委员、机关党委书记，省律师行业党委书记潘奇峰出席会议并讲话。

　　发布会上，省律协副会长王坤林介绍了本届“十佳代理词”“十佳辩护词”评选活动情况，省律协监事长刘才伟发布了本届“十佳代理词”“十佳辩护词”名单。

　　北京盈科（成都）律师事务所（以下简称“盈科成都”）刑事法律事务部副主任龙雨撰写的“甲某非法经营案例一审辩护词”获评四川省第四届律师“十佳辩护词”。

　　公诉机关指控：被告人甲某经营一家加气站，主要销售石油液化气、燃气具及配件等业务。2019年8月至2021年10月，甲某在未办理危险化学品“二甲醚”经营许可的情况下，通过乙某等人多次从某化工公司购进“二甲醚”共计345吨（总计人民币约119万元），并将该“二甲醚”充装至瓶罐中对外销售牟利。2021年12月21日，某县市场监督管理局依法对该加气站进行检查，查封液化气储罐5个。经鉴定，被查封的第4号储罐“二甲醚”（约42吨）含量为88.550/u；第1、3、5号储罐“二甲醚”含量均在3%以内。

　　公诉机关认为，甲某在销售石油液化气过程中，明知未经许可而经营国家行政法规限制经营的危险化学品二甲醚，构成非法经营罪，且属情节特别严重。辩护人认为甲某的行为不构成犯罪，理由在于：“城镇燃气用二甲醚”与“危险化学品二甲醚”不是行政法规下的同一个概念，不应适用《危险化学品安全管理条例》；“城镇燃气用二甲醚”目前尚不属于《城镇燃气管理条例》中所称“燃气”，也不应适用《城镇燃气管理条例》相关规定。

　　（一）“城镇燃气用二甲醚”与“危险化学品二甲醚”不是行政法规下的同一个概念，甲某无许可销售“城镇燃气用二甲醚”的行为不应适用《危险化学品安全管理条例》。

　　第一、《危险化学品安全管理条例》第九十七条第三款规定：“法律、行政法规对燃气的安全管理另有规定的，依照其规定。”

　　第二、应急管理部、工业和信息化部、XK星空体育公安部、交通运输部于2020年5月30日制定的《特别管控危险化学品目录（第一版）》虽然明确将“二甲醚”作为“易燃气体”（CAS号：115-10-6）而纳入特别管控，但在备注的第10项特别规定“10.纳入《城镇燃气管理条例》管理范围的燃气不适用本目录及特别管控措施”。

　　第三、国家安全生产监督管理局办公室于2004年7月12日下发的《关于危险化学品有关行政许可问题的复函》（安监管司办函字〔2004〕124号）明确：“按照《城市燃气安全管理规定》（建设部、原劳动部、公安部令第10号）和《城市燃气管理办法》（建设部令第62号）的规定，供给城市中生活、生产等使用的天然气、液化石油气、人工煤气（煤制气、重油制气）等气体燃料属于城市燃气，按《危险化学品安全管理条例》第七十一条规定，不适用于该《条例》。但作为化工原料等非燃料用途的天然气、液化石油气、人工煤气，应纳入危险化学品安全管理范畴。”

　　因此，“城镇燃气用二甲醚”与“危险化学品二甲醚”不是行政法规下的同一个概念，当二甲醚作为“城镇燃气”而非“工业原料（非燃料用途）”时，“城镇燃气用二甲醚”就不适用《危险化学品安全管理条例》，否则《危险化学品安全管理条例》和《特别管控危险化学品目录（第一版）》没必要对“燃气”予以特别规定。公诉机关将“城镇燃气用二甲醚”与“危险化学品二甲醚”相互混淆，属于概念认定错误。

　　（二）“城镇燃气用二甲醚”目前尚不属于《城镇燃气管理条例》所称的“燃气”，因此也不应适用《城镇燃气管理条例》。

　　从部门规章角度，“城镇燃气用二甲醚”属于“城镇燃气”无疑；但作为“国家规定”的行政法规层面，“城镇燃气用二甲醚”目前还不属于《城镇燃气管理条例》所称的“燃气”。

　　《城镇燃气管理条例》（2010年10月19日由国务院第129次常务会议通过，自2011年3月1日起实施）第二条第三款规定：“本条例所称燃气，是指作为燃料使用并符合一定要求的气体燃料，包括天然气（含煤层气）、液化石油气和人工煤气等。”可见，《城镇燃气管理条例》并未将“二甲醚”明确例举。国家质量监督检验检疫总局、国家标准化管理委员会于2010年9月2日发布的《城镇燃气用二甲醚（GB 25035-2010）》（自2011年7月1日实施）却又将二甲醚作为“城镇燃气用”，规定了“城镇燃气用二甲醚”的要求、试验方法、检验规则、标志、包装、运输和储存。从发布和实施的时间看，《城镇燃气管理条例》与《城镇燃气用二甲醚（GB 25035-2010）在通过和实施时间上存在重合，但《城镇燃气管理条例》却未将二甲醚予以例举，即便2016年2月6日二次修订也未将二甲醚例举进来，说明“城镇燃气用二甲醚”尚不属于《城镇燃气管理条例》中所称的“燃气”。

　　国家质量监督检验检疫总局、国家标准化管理委员会于2018年3月15日发布的《城镇燃气分类和基本特性》（GB/T 13611-2018）（自2019年2月1日起实施）在其第3.1条规定：“注：城镇燃气一般包括人工煤气、天然气、液化石油气、液化石油气混空气、二甲醚气、沼气。”这是国家标准层面首次将二甲醚列入城镇燃气。但请注意，无论《城镇燃气用二甲醚（GB 25035-2010）》，还是《城镇燃气分类和基本特性》（GB/T 13611-2018），其法律效力最高仅是部门规章，而非“国家规定”级别的行政法规，印证证据就是中国城市燃气协会理事长助理迟国敬于2018年5月3日在《中国化工报》表示，“目前协会正抓紧把二甲醚纳入《城镇燃气管理条例》，以进一步规范二甲醚市场。”可见，“城镇燃气用二甲醚”目前还不属于《城镇燃气管理条例》所称的“燃气”。相对应的，人民法院不能直接引用《城镇燃气管理条例》第四十五条关于违反行政许可从事经营活动的依法追究刑事责任这样的提示性规定，更不能直接引用《城镇燃气管理条例》第十五条判决未取得行政许可而进行的经营行为构成《刑法》第二百二十五条第一项规定的犯罪行为，因为司法解释对何为“国家规定”有明确界定，严禁扩大适用。

　　2019年8月7日，四川省人民检察院发布一起典型案例。该案涉及的某县8家天然气公司未取得燃气经营许可证的情况下，长期提供天然气供应服务，其行为是否构成非法经营罪？某县检察院全面审查之后，作出了保护民营企业正常经营的决定。

　　基本案情如下：2012年至2018年，某县八家天然气公司成立后，在未取得燃气经营许可证的情况下，无证或超范围地向辖区18个乡镇15000余户居民提供天然气供应服务，涉案经营额从10余万元至100余万元不等XK星空体育。

　　2018年10月，某县公安局以非法经营罪立案侦查，同年11月，侦查终结移送该县检察院审查起诉。经充分调研并邀请工商联、公安机关共同召开案件公开审查会之后，某县检察院与县公安局就案件处理达成一致意见：一是对非法经营额不足50万元的企业作撤案处理，二是对非法经营额超过50万元的企业在许可证通过审批后作撤案处理。

　　关于本案的法律依据，四川省人民检察院第四检察部作出解释：“本案中，检察机关严格执行适用防止非法经营罪刑事打击扩大化的相关规定，坚决防止以‘未经批准登记’代替‘违反国家规定’的认定。根据《城镇燃气管理条例》规定，国家对燃气经营实行许可证制度，但燃气不属于刑法规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，无证经营燃气也不属于司法解释明确规定的非法经营行为。其次，根据最高人民法院有关批复，超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理，应由相关主管部门进行处理。”经检索，此案刊登于《检察日报》2021年6月1日第6版，并被最高人民检察院官网全文转载。

　　（四）最高人民法院对于无许可证经营生活用品（柴米油盐），但尚未达到严重扰乱市场秩序危害程度的态度。

　　现实生活中，有些经营生活用品（柴米油盐）行为虽然违反行政管理有关规定，但尚未严重扰乱市场秩序，最高人民法院对此的态度在“王某非法经营案”表现得淋漓尽致。内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院再审认为，原判决认定的原审被告人王某于2014年11月至2015年1月期间，没有办理粮食收购许可证及工商营业执照买卖玉米的事实清楚，其行为违反了当时的国家粮食流通管理有关规定，但尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度，不具备与刑法第二百二十五条规定的非法经营罪相当的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性，不构成非法经营罪。

　　综上，本案二甲醚（“柴”）与玉米（“米”）均为日常生活用品，二者在行政许可方面并无本质区别；“城镇燃气用二甲醚”与液化石油气在运输、存储与使用方面也基本一样，不应无行政许可而肆意夸大其社会危害性。就销售“城镇燃气用二甲醚”而言，一方面，国家质量监督检验检疫总局、国家标准化管理委员会早在2010年9月2日就印发了《城镇燃气用二甲醚（GB 25035-2010）》，说明销售“城镇燃气用二甲醚”在十几年前就得到国家部委层面的认可，它已成为全国范围内普遍存在的一种正常经营行为；另一方面，甲某没有向液化石油气中添加二甲醚（该添加掺杂行为存在重大安全隐患），并以此谋取暴利，甲某行为没有达到严重扰乱市场秩序的程度。因此，甲某无许可证销售二甲醚的行为并没有实质的社会危害性，不具备与刑法第二百二十五条规定的非法经营罪相当的社会危害性和刑事处罚的必要性，不构成非法经营罪。

　　法院认为，被告人甲某虽然违法销售二甲醚，但结合本案的证据来看，其销售的二甲醚均用作城镇燃气使用，并且在销售过程中以及在消费者使用过程中没有发生安全事故或者引起重大的安全隐患。而城镇燃气用二甲醚，现目前全国各地的政策管理均不统一，但都呈现逐步放宽、逐步合法并与石油液化气等燃气一样对外销售的趋势。国家相关部委也将“二甲醚气”列入了城镇燃气的行列。在全省范围来看，一些地区在颁发燃气许可证时，在经营类别中已将“城镇燃气用二甲醚”列入，这说明我省已有部分地区明确许可经营“城镇燃气用二甲醚”。鉴于此，被告人甲某的行为虽然构成非法经营罪，但其违法行为造成的社会危害性较小、对市场秩序的破坏性不大，为体现刑法的罪责刑相适应原则，可对被告人甲某免予刑事处罚。判决如下：

　　本案辩护的最大难点在于存在类案生效判决，如某县人民法院于2022年6月29日作出刑事判决书，对被告单位某县液化气公司判处罚金20万元，对被告人丙某判处有期徒刑二年二个月，缓刑三年，并处罚金7万元。公诉机关援引类案生效判决作为证据之一指控本案，让律师无罪辩护极为被动。

　　如何推翻“生效判决认定的事实可以作为证据使用”这座大山，全面呈现“二甲醚”相关法律法规并正确适用法律，是本案的价值与意义所在。对此，辩护律师做了三件事情：一是比公诉机关更细心、XK星空体育更透彻地研究起诉书指控犯罪所适用的法律条款，全面检索与“危险化学品”相关的法律法规和文献资料，发现“城镇燃气用二甲醚”与“危险化学品二甲醚”不是行政法规下的同一个概念，这就从根本上推翻了公诉机关的指控依据；二是防范和应对公诉机关变更适用《城镇燃气管理条例》相关规定指控本案，论证“城镇燃气用二甲醚”目前尚不属于《城镇燃气管理条例》所称的“燃气”，XK星空体育严密了辩护防线；三是来而不往非礼也，借用四川省人民检察院和最高人民法院类案处理结果，回应公诉机关的类案生效判决，强化说服力。

　　本案虽然未获得无罪判决，但判决结果显然要比类案生效判决轻很多，说明无罪辩护意见得到人民法院整体认可。

　　对于新型案件，公诉机关可能会援引其他法院的类案生效判决作为指控依据，这让刑辩律师极为被动。因为根据《人民检察院刑事诉讼规则》第四百零一条之规定，人民法院生效裁判所确认并且未依审判监督程序重新审理的事实，在法庭审理中不必提出证据进行证明。也就是说，律师要想取得预期辩护效果，需要推翻的第一座大山就是类案生效判决。只有推翻类案生效判决，才能让公诉机关的指控无据可依，否则法院极有可能参考类案生效判决径直作出判决。而任何判决的作出均有其底层逻辑，因此研究类案生效判决的底层逻辑进而找出其中破绽，既是刑辩律师审查办案基本功，也是取得辩护效果的胜负手。